一、“中国制造”与美国出口管制法

（1）原产于中国的产品，何时需要遵守美国的出口管制法？

根据美国《出口管理条例》（“EAR”）的规定，如果中国制造产品中包含了“一定比例以上‘被控制的’美国成分”，那么就有可能受制于美国的出口管制法。

① 什么是“包含了美国成分”？

根据EAR的规定，在下列情况下，非美国制造的产品/软件/科技（“非美国制造物项”）属于“包含了美国成分”。

● 在非美国制造的产品中 “含有（Incorporated）了源于美国的被控制的产品”；或“捆绑（Bundled）了源于美国的被控制的软件”；

● 在非美国制造的软件中“混合（Commingled）了源于美国的被控制的软件”；或

● 在非美国制造的技术中“混合（Commingled）了源于美国的被控制的技术”。

② 什么是“含有、捆绑与混合”？

● “含有（Incorporate）”通常指的是在非美国制造的产品中包含了源于美国的被控制的产品/软件，且该产品/软件对非美国制造产品的正常运作至关重要，通常和非美国制造产品一同销售，以及与非美国制造产品一同再出口。

● “捆绑（Bundle）”：是指美国软件专门为非美国制造产品所配置，并与该等产品一起再出口，但并不一定需要在物理上集成到该等产品中。但在设计和生产非美国制造的产品过程中所使用的技术、源代码等无需体现在“美国成分”的比例计算中。

● “混合（Commingle）”的范围较广，包括对美国技术进行重绘（redrawn）、使用（used）或参考（consulted），以及任何基于或利用美国技术进行的技术准备和开发。

③ 什么是“被管制（Controlled）的美国成分”？

简单来说，如果一件源于美国的产品、软件或技术被单独销售至非美国制造产品最终销往的国家（地区）时，需要获得美国商务部的许可证，那么这类产品、软件或技术即可被视为“被管制的美国成分”。如果中国制造的产品中“含有、捆绑以及混合”了这种产品、软件或技术，就需要根据其所占比例，考虑申请美国商务部的许可证。

判断一件源于美国的产品、软件或技术是否需要许可证是一个复杂的过程。原则上，是否需要许可证要结合产品的ECCN编码，结合要销售的目的地来综合判断，同时还要结合销售的对象。

④ “美国成分”受限制的比例？

如果“中国制造”中包含了受管制的美国成分，那么就要判断该美国成分的比例是否超过了“最低限度”。只有超过了“最低限度”，该中国制造产品才受到EAR的管辖，这就是EAR中的“最低含量规则（DE MINIMIS RULE）”。

根据美国成分的不同类型，最低含量的比例分为0%、10%和25%三档。

⑤ 如何计算美国成分的比例？

简单来说，美国成分的比例是以其“公允市场价值”在外国产品（foreign-made item）的“公允市场价值”中所占的比例来计算的。EAR没有给出一个标准化的计算模型，也不要求企业遵守某种特定的会计准则，而是要求企业使用的计算方法“与实际的业务实践相一致”。换言之，企业必须要确保自己的计算方法合理且能自圆其说，并能够获得美国商务部的认可。

二、什么样的行为受到美国出口管制法律的规制？

根据EAR，受管制的出口行为有6种，包括出口（Export）、再出口（Reexport）、视同出口（Deemed Export）、视同再出口（Deemed Reexport）、发布（Release）和转移（Transfer）。

① 出口：即将货物以运输或任何其他方式运送出美国。

② 再出口：是指将一个受美国出口管制法规管控的产品、软件和技术，从一个美国以外的国家（地区）转移至另外一个国家（地区）的行为。

③ 视同出口是指，在美国境内向外国人（美国公民、美国绿卡持有者或被授予受保护人身份的人员以外的人员）发布受管制的技术或受管制的软件源代码，这种行为被视同将该管制技术或软件源代码出口到该外国人国籍所在国或永久居住国。

④ 视同再出口：类似的，如果上述行为发生在美国境外，即为“视同再出口。”

⑤ 发布：主要指的是外国人以视觉或其他查验方式获知受EAR管辖的技术或软件的源代码，以及与外国人进行口头或书面交流受EAR管制的技术或软件源代码。

⑥ 转移：指的是在美国以外的同一个国家（地区）变更产品的最终用途或最终用户。

在中国科技企业发展的过程中，不只是产品“国际化”并卖向全球,越来越多的中国企业采用“全球大脑思维”，在海外设立科研和创新中心，其中汇聚了顶尖科技人才的美国自然是许多企业的优先选择。在这一情况下，中国企业除了应关注传统的出口和再出口情形下的出口管制问题，还应当关注受管制软件和技术“视同出口”的问题。

三、中国科技企业应如何防范风险

中国科技企业为防范美国出口管制法律风险，应当考虑尽快实施以下措施：

（1）如果主要产品中包含了源于美国的产品、软件和技术，则应当尽快对该产品是否受制于美国出口管制法规进行判断；并根据判断结果作出正确的应对；

（2）同时应当建立客户筛查机制，筛查交易相对方是否被美国政府列入黑名单，并要结合产品和技术的识别结果，对照其最终销售国和最终用户进行风险分析；

（3）在海外设立研发中心，或与海外研发机构有密切合作和交流的中国企业，应当就其研发模式中的出口管制风险进行评估，判断是否可能出现“视同出口”的情形，并根据风险等级制订相应的行为指引；

（4）中国企业应当考虑尽快制订完善的出口管制合规体系。

来源：中国出口管制信息网（作者：尹云霞  赵何璇）

注：以上内容仅代表作者本人观点，请读者仅作参考。