最高人民法院关于原告（反诉被告）中国机械设备工程股份有限公司与被告（反诉原告）中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行、第三人浙江省火电建设公司保证合同纠纷一案的请示的复函

（2012年11月29日　〔2012〕民四他字第22号）

浙江省高级人民法院：



　　你院〔2012〕浙商外他字第1号《关于原告（反诉被告）中国机械设备工程股份有限公司与被告（反诉原告）中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行、第三人浙江省火电建设公司保证合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：



　　一、关于本案所涉保函独立性的约定是否有效的问题。虽然就本案所涉保函本身而言其并无涉外因素，然而，该保函服务于国际商事交易，可以认定其中关于保函具有独立性的约定有效。


　　二、关于本案能否参照《 最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》进行审理的问题。本案系保函纠纷案件，并非信用证纠纷案件，不能参照适用《 最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》。


　　三、本院正在起草有关独立保函法律适用问题的指导意见，你院可待该指导意见发布后，以该指导意见审理本案。是否等待该指导意见发布，请你院自行决定。



　　此复



　　附：



最高人民法院：



　　杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）就原告（反诉被告）中国机械设备工程股份有限公司（以下简称机械设备公司）与被告（反诉原告）中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行（以下简称建行宝石支行）、第三人浙江省火电建设公司（以下简称火电公司）保证合同纠纷一案，于2011年12月15日向我院请示。因本院对该案所涉独立保函的独立性是否应予确认，以及该类案件能否参照适用《 最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》等问题把握不准，特向钧院请示。现将该案的基本情况汇报如下：


　　一、当事人基本情况



　　原告（反诉被告）：中国机械设备工程股份有限公司。住所地：北京市宣武区广安门外大街178号。



　　法定代表人：贾志强，该公司总经理。



　　被告（反诉原告）：中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行。住所地：浙江省杭州市西湖区体育场路588号。



　　负责人：赵三军，该支行行长。 中小学减的负已经加到家长身上了



　　第三人：浙江省火电建设公司。住所地：浙江省杭州市庆春东路77号。



　　法定代表人：赵刚，该公司总经理。


　　二、双方当事人主张



　　原告机械设备公司诉称：2005年11月20日，机械设备公司与火电公司签订《印尼北苏风港2X115MW燃煤电站项目工程施工合同》（以下简称《施工合同》），机械设备公司作为发包人，将拟建设的印尼北苏风港2X115MW燃煤电站项目的工程施工、竣工、保修承包给火电公司。根据《施工合同》的约定，火电公司须向机械设备公司提供银行开具的履约保证。2006年1月6日，根据火电公司的申请，建行宝石支行向作为受益人的机械设备公司开具了《履约保函》。该《履约保函》载明：（1）建行宝石支行已接受火电公司的申请，愿就火电公司履行《施工合同》约定的义务向机械设备公司开立无条件、不可撤销、连带责任的见索即付的独立保函。（2）建行宝石支行以及建行宝石支行的承继人将无追索地向机械设备公司以人民币支付总额不超过合同总金额的15％，即人民币56153348元，保证火电公司履行其合同义务。（3）在本保函有效期内，只要火电公司未履行合同及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，无论火电公司是否提出异议，只要建行宝石支行收到机械设备公司关于火电公司违约的书面通知，建行宝石支行应放弃一切抗辩并立即按机械设备公司提出的要求将不超过上述金额的款项支付给机械设备公司。（4）本保函的款项构成建行宝石支行无条件的、不可撤销的、连带的直接保证责任。对即将履行的合同条款的任何变更，或由机械设备公司采取的任何其他行为，均不能解除或免除建行宝石支行在本保函下的连带保证责任。（5）本保函自开立之日起生效，至火电公司完全履行其合同义务并在机械设备公司向火电公司签发最终完工证书后第31日并收回该履约保函的原件终止。后因火电公司未能按《施工合同》第51．1款、《施工合同》补充协议（一）第八款履行义务，2010年7月2日，机械设备公司向建行宝石支行发出《索赔通知函》，要求建行宝石支行按《履约保函》的约定，在收到《索赔通知函》的5日内，向机械设备公司支付人民币56153348元。2010年8月4日，建行宝石支行向机械设备公司发出《拒付通知函》。2010年8月7日，机械设备公司向建行宝石支行发出《律师函》，再一次催促建行宝石支行履行《履约保函》约定的付款义务，建行宝石支行未予回应。机械设备公司诉之杭州中院，请求确认建行宝石支行于2006年1月6日向机械设备公司出具的编号为9130-2006-01的《履约保函》合法有效，判令建行宝石支行立即向机械设备公司支付人民币56153348元及利息损失等。



　　反诉原告建行宝石支行诉称：2006年1月6日，建行宝石支行因火电公司的申请开立了《履约保函》，作为机械设备公司与火电公司签订的《施工合同》的履约担保。但保函申请人与受益人在申请保函时均未将《施工合同》及其补充协议中述及的关于分包、转包的内容，告知担保人，其故意隐瞒了主合同无效、无法实际履行的重要事实，诱使担保人作出错误决定，出具保函，存在欺诈。此外，讼争保函存在的基础不复存在：（1）主合同没有得到实际履行，且部分主要工程如土建、锅炉安装等工程再次分包他人，并获得相应保函等事实；（2）机械设备公司已经取得业主签发工程最终竣工证书的事实，按主合同的约定保函应当释放。故反诉请求撤销编号为9130-2006-01的本案诉争《履约保函》。


　　三、案件所涉及的问题及杭州中院的意见



　　（一）涉案保函是否为独立保函



　　杭州中院认为，从涉案保函的内容来看，虽然存在“只要申请人未履行合同及其附件中规定的义务”的表述，但机械设备公司只要向建行宝石支行发出关于火电公司违约的书面通知，无论火电公司还是建行宝石支行，均无权提出异议或者抗辩，不能进一步要求机械设备公司提供证据证明火电公司违约的事实，建行宝石支行就应当承担相应的偿付责任。因此，“申请人未履行合同及其附件中规定的义务”不属于保函中约定的建行宝石支行承担保证责任的条件。保函中对于建行宝石支行承担保证责任的单据化条件作出了明确的规定，其独立于基础合同（《施工合同》），涉案保函完全符合独立担保的性质和特征，属于独立保函。



　　（二）涉案保函是否用于国际商事交易领域即能否确认保函的独立性



　　杭州中院认为，应确认涉案保函的独立性。理由如下：第一，对于保函是否是用于国际商事交易领域，不仅应当考虑保函本身，而且应当考虑保函所担保的基础合同是否存在涉外因素。本案中，虽然保函系由国内当事人向国内银行申请，亦由国内银行向作为受益人的另一国内当事人出具，并不存在内资外保或外资内保的情形，但保函所担保的基础合同涉及在印尼施工的燃煤电站项目，系属于机械设备公司和印尼业主总包合同项下的分包合同，火电公司和机械设备公司履行基础合同的行为包括劳务输出、设备和物资出口、境外分包和采购、跨境付款等都发生在境外，属于国际商事交易。第二，建行宝石支行和火电公司签订的《出具保函协议书》中明确约定了保函的内容和相应的法律后果，即当受益人按保函约定向建行宝石支行索偿时，建行宝石支行在审查有关索赔文件或证明，确认符合保函约定的索偿条件后，无须事先征得火电公司的同意即可对外付款，且该付款行为不受火电公司与受益人之间基础合同纠纷的影响。保函中也体现了相应的内容，根据当事人意思自治的原则，建行宝石支行应当按照独立保函的约定承担相应的付款责任。第三，建行宝石支行作为专业的金融机构，出具独立保函是其经营的一项业务，建行宝石支行系在收取保证费用以及保证金的基础上出具的保函，应当确认保函的独立性，否则有损于银行的专业形象和商业信誉，妨碍其独立保函业务的开展。



　　（三）涉案保函能否被撤销



　　杭州中院认为，关于独立保函的法律性质一直存在很多争议，其是否属于一种担保人和受益人之间订立的合同缺乏定论，能否依据 合同法的相关规定主张撤销也不明确。从《 见索即付保函统一规则》的规定来看，独立保函分为可撤销的保函和不可撤销的保函，只有保函中明确写明是可以撤销的保函才可以撤销，否则保函都是不可以撤销的。之所以作这样的规定，是因为独立保函作为一种特殊的商业和金融工具，保障受益人有效地实现权利救济是其优势所在，独立保函一旦开出，担保人就不得随意地撤销保函，而同时独立保函制度也对担保人的权利有所保障，那就是在受益人索赔时存在欺诈行为的例外情形下，担保人可以主张免责，不再支付独立保函项下的款项。在本案中，涉案保函中明确写明是不可撤销的独立保函，保函的款项构成银行不可撤销的直接保证责任。因此，涉案保函不得被撤销。



　　（四）建行宝石支行能否以独立保函欺诈例外主张免责



　　杭州中院认为，根据《 最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 68条的规定，欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。在本案中，一方面，担保人援引欺诈例外免除付款责任的权利应当受到严格的限制，否则会对独立保函正常功能的发挥造成不利的影响；另一方面，机械设备公司和火电公司签订的《施工合同》中约定了仲裁条款，双方关于《施工合同》的效力和履行情况的争议也不属于本案的审查范围。因此，在本案中，对于欺诈行为的认定，应限于对机械设备公司向建行宝石支行发出的《索赔通知函》的内容是否明显虚假或系伪造的审查。从各方当事人提供的证据来看，火电公司和机械设备公司在签订《施工合同》后又陆续签订了《补充协议（一）》《补充协议（二）》，对国内采购及施工合同项下的分包事宜进行了进一步的约定，在印尼燃煤电站项目的建设过程中，火电公司在印尼施工现场派驻大量的劳务和管理人员，采购施工所需物资，向机械设备公司出具《分包合同签订确认书》和《付款通知书》以进行工程分包，实施了具体的施工行为，最终涉案工程也已竣工交付印尼业主。现建行宝石支行和火电公司既未提起仲裁程序以确认《施工合同》无效且未实际履行，也未提供充分的证据证明火电公司不可能存在违约行为，《索赔通知函》中机械设备公司关于火电公司违约的通知明显与事实不符，故建行宝石支行不能以机械设备公司存在欺诈主张免责。同时，涉案保函中对保函的有效期作出了明确的规定，即保函自开立之日起生效，至火电公司完全履行其合同义务并在机械设备公司向火电公司签发最终完工证书后第31日并收回保函原件终止。在本案中，《施工合同》项下的燃煤电站项目已经竣工交付业主，但因机械设备公司认为火电公司在履行《施工合同》过程中存在违约行为，并未签发最终完工证书，涉案保函至今有效，建行宝石支行关于保函应被释放的主张也缺乏相应的依据。


　　四、需要说明的问题



　　据机械设备公司统计，截至2012年3月中旬，该公司境外项目中，其收取的由国内企业申请、国内银行开立的保函总计1487份，总金额为人民币59．29亿余元。其中履行保函1375份，保函总金额50．38亿余元；预付款保函83份，保函总金额8．31亿余元；质量保函24份，保函总金额5115万余元；投标保函5份，保函总金额875万余元。上述保函，涉及交通银行、中国银行、招商银行、中国建设银行、中国工商银行、中国农业银行、光大银行、民生银行、中信银行、兴业银行、广东发展银行、浦东发展银行、深圳发展银行、北京银行、上海银行等50余家银行。


　　五、我院的审查意见



　　针对本案保函的性质、效力，以及审理有关独立保函纠纷能否参照适用《 最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，即能否以欺诈例外为由止付保函项下的款项等问题，合议庭评议后，召开审判长联席会议讨论，对相关问题的意见如下：


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　　（一）涉案保函的性质



　　合议庭及审判长联席会议对此形成一致意见：根据涉案《履约保函》载明内容，即“在本保函有效期内，只要申请人未履行合同及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，无论申请人是否提出异议，只要本银行收到你方关于申请人违约的书面通知，本银行应放弃一切抗辩并立即按你方提出的要求将不超过上述金额的款项支付给你方”，“本保函的款项构成本银行无条件的、不可撤销的、连带的直接保证责任。”《履约保函》对于建行宝石支行承担保证责任的单据化条件作出了明确的规定，其独立于基础合同，故应认定涉案保函属于独立保函。



　　（二）涉案保函的效力



　　对该问题，合议庭评议时一致认为应否认涉案保函的独立性；审判长联席会议讨论中形成两种意见，多数意见与合议庭意见一致，少数意见认为，应确认涉案保函的独立性。



　　否认涉案保函独立性理由：



　　首先，在立法层面，《 担保法》第 五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”可以认为该规定为独立担保提供了法律依据。但《 物权法》第 一百七十二条第一款规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”该规定进一步强调了担保的从属性；并排除了以合同约定独立担保的方式，可以认为在立法层面上独立担保的适用范围趋窄。



　　其次，在司法实践层面，我国法院对独立担保是区分国内和国际分别对待的。最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力，认为独立担保在国际间是当事人自治的领域。对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保约定的法律效力。最高人民法院以判决的形式，否定独立担保在国内运用的有效性，如“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”[（1998）经终字第184号]和“湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷上诉案”[（2007）民二终字第117号]。



　　再次，对于独立保函的涉外因素的认定，最高人民法院民四庭庭长刘贵祥在《独立保函纠纷法律适用刍议》一文中提出，“应着眼于保证关系本身而非基础合同关系来考察。即便某一基础交易是国际经济活动或涉外活动，但保函关系发生在我国金融机构与我国当事人之间的，保函关系即为国内关系，没有独立保函的适用。”



　　本案中，由于《履约保函》的申请人火电公司、担保人建行宝石支行、受益人机械设备公司均为国内当事人，应当认定本案保函关系发生在我国金融机构与我国当事人之间，属国内关系，故对本案《履约保函》约定的担保方式应确认为无效，即对其独立性应不予确认。



　　确认涉案保函独立性的理由：



　　首先，独立保函的出现是为了适应国际商事交易的需求，由于各国在 合同法、 担保法等交易规则上的差异，交易各方对彼此信用状况缺乏了解，从属于基础合同的传统担保方式在国际商事交易中的适用受到限制。而独立保函通过银行等充当担保人，仅对受益人提交的单据是否与保函条款一致进行审核，在“先赔付，后诉讼”的机制下，提高了担保的效率，充分保障了债权人的利益。因此，对于保函是否适用于国际商事交易领域，不仅应当考虑保函本身，而且应当考虑保函所担保的基础合同是否存在涉外因素。本案保函所担保的基础合同涉及在印尼施工的燃煤电站项目，系属于机械设备公司和印尼业主总包合同项下的分包合同，火电公司和机械设备公司履行基础合同的行为包括劳务输出、设备和物资出口、境外分包和采购、跨境付款等都发生在境外，属于国际商事交易。



　　其次，建行宝石支行和火电公司签订的《出具保函协议书》中明确约定了保函的内容和相应的法律后果，即当受益人按保函约定向建行宝石支行索偿时，建行宝石支行在审查有关索赔文件或证明，确认符合保函约定的索偿条件后，无须事先征得火电公司的同意即可对外付款，且该付款行为不受火电公司与受益人之间基础合同纠纷的影响。保函中也体现了相应的内容，根据当事人意思自治的原则，建行宝石支行应当按照独立保函的约定承担相应的付款责任。



　　再次，建行宝石支行作为专业的金融机构，出具独立保函是其经营的一项业务，建行宝石支行系在收取保证费用以及保证金的基础上出具的保函，应当确认保函的独立性，否则有损于银行的专业形象和商业信誉，妨碍其独立保函业务的开展。



　　（三）审理有关独立保函案件中能否参照《 最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》相关规定



　　合议庭多数意见认为，独立保函又称备用信用证，属于信用证的一种，国际商会《 跟单信用证统一惯例》（UCP）明确把备用信用证包括在内[UCP600 Articlel明确“适用于所有在其文本中明确表明受本惯例约束的跟单信用证（在其可适用的范围内，包括备用信用证）”]。独立保函和备用信用证在法律关系性质上与信用证基本一致，法院在审理独立保函和备用信用证欺诈纠纷时遇到的程序和实体法律问题也与审理信用证欺诈案件时的问题基本相同。而我国目前尚缺乏有关审理独立保函和备用信用证纠纷的司法解释，因此，为了规范独立保函欺诈纠纷的审理，统一办案思路，可以考虑参照适用《 最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》。



　　审判长联席会议一致意见及合议庭少数意见认为，《 最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》是专门为解决在信用证开立、通知、修改、撤销、保兑、议付、偿付等环节中产生的纠纷而制定的司法解释，而独立保函在使用过程中不存在上述诸多环节，其在法律关系性质上与信用证存在一定的区别，且信用证属于国际贸易中的结算工具，独立保函属于债的担保，故在审理独立保函案件中不应参照适用该规定。



　　对上述三个问题，因我国法律和司法解释并无明确规定，我院感到把握不准。且据目前了解的情况，仅机械设备公司为受益人的独立保函就达1487份，总金额高达59．29亿余元人民币，开立银行多达50余家。因此，对本案独立保函的效力等问题的认定，具有典型和普遍意义，有必要予以统一。



　　特此请示。